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直销立法，需建立在“价值共和”的基础上

来源：新浪潮杂志编辑：2019-04-25阅读量：21114

直销立法，需建立在“价值共和”的基础上

因为权健事件，更因为随后而来的“百日行动”，直销行业遭遇了1998年之后最猛烈的一次震荡。面对强监管和低社会信任，直销行业从业者在配合监管的同时，也对直销行业本身的必要性以及市场前景产生了怀疑。

　　这一点并不难理解，作为一个“问题孩子”，直销从在中国出现就以频频惹事的样貌示人，并由此引来1998年的一刀切。那一次，对于市场的震荡更为猛烈。而作为兑现入世承诺的一部分，中国在2005年出台《直销管理条例》和《禁止传销条例》（下称两个“条例”），但采取了“没有最严，只有更严”的方式。

　　两个“条例”实施转眼进入第14个年头，作为直销行业的基础设施，两个“条例”在起到规范和引领行业作用的同时，也积累了不少显而易见的问题。从某种程度上说，这些问题已经成为行业发展的一种障碍。

　　因此，在近几年的全国两会上，就不断有人大代表、政协委员呼吁修改“条例”，或者直接上升为立法。但由于种种原因，这样的提议更多在行业内“反响强烈”，而放置在整个社会层面，则应者寥寥。

　　改变从去年底出现，具体而言，就是权健事件一下子拉高了直销以及保健行业的社会关注度。似乎一下子，整个社会发现这个领域竟然存在这么多问题。但发现问题不是目的，揭露和曝光也不是，解决问题才是最终的旨归。

　　于是，从“百日行动”开展以来，“建立长效机制”就成为屡屡被提及的话题。其中，就包括修订法规来规范直销行业。

　　甘霖副局长在会见安利公司董事会联合主席德・狄维士时的明确表态，市场监管总局两次召集部分直销企业召开座谈会，都在指向一点：直销立法修订工作的推进，已经呈加速状态。

　　“留下空间”的立法

　　说到立法，就不能不提到两个“条例”。“条例”出台后，国务院法制办、商务部负责人以接受新华社记者问的形式，向外界做了条例出台的一个“说明”：国务院制定出台《直销管理条例》的原因主要有两个：首先，是正确引导和规范我国直销业发展的需要；其次，是履行入世承诺的需要。

　　仔细分析“说明”可以看到，立法机构首先还是认定直销的正当性，“是众多现代经销模式中的一种，可以有效地降低企业的运营成本，对促进市场经济条件下商品流通的发展有着积极作用”。但是，由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点，所以，极容易引发一些不规范，甚至是违法行为的发生。这也就有了规范的必要性。而根据入世承诺，我国应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与ＷＴＯ规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。这里所称的“无固定地点销售”，其主要形式之一就是直销。

　　“条例”出台10年之后，商务部市场秩序司负责人就贯彻落实《直销管理条例》和行业发展有关问题以答记者问的形式进行了一个小结：“在《直销管理条例》的推动下，10年来直销行业得到了健康稳步发展。企业经营总体规范，从业人员素质和直销的市场认可度不断提升，直销行业为促进消费、扩大就业、推动社会经济发展发挥了积极作用。”

　　现在回过头来看，当时出台这样的条例，是符合国情的选择，也取得了相应的成果。

　　但是，毋庸讳言的一点是，“条例”从出台实施就一直伴随着争议，并出现了一些“条例”无法解决的问题。

　　2011年3月10日，时任全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议做常委会工作报告，对中国特色的立法道路进行了总结。吴邦国说，这当中最重要的经验有这么五条。其中第三条，是坚持从中国国情和实际出发：“实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的，规定得具体一些，增强法律的可操作性。对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的，先规定得原则一些，为引导实践提供规范和保障，并为深化改革留下空间，待条件成熟后再修改补充。”

　　毫无疑问，直销就属于“实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范”的领域，所以有了“条例”。但“条例”已经出现诸多难以适应市场需要之处，所以也就“为深化改革留下空间”。

　　国外经验哪些“有益”？

　　关于立法经验，吴邦国报告中还提到：“我们还注意研究借鉴国外的立法经验，从中吸取那些对我们有益有用的东西，但绝不照抄照搬。”

　　因为中国的直销行业面临这样那样的问题，最近，各方纷纷把眼光投向外部，看看国外关于直销立法有没有可以借鉴的经验。

　　据了解，目前直销市场规模，第一是美国，第二是中国，第三则是韩国。在老二苦恼缠身的时刻，人们自然想了解老大和老三做的怎么样。

　　汲取有益的，绝不照搬，这样才可能形成有价值的法律法规。

　　先看美国。何礼在《我国直销立法问题研究》的论文中总结认为，第一，美国承认了直销这种经营方式的合法地位。直销属于众多经销模式中的一种，包括多层次直销都是合法的。其次，美国并没有给予直销企业与众不同的待遇，也没有对其进行单独的规制，但为了避免直销以及金字塔欺诈给消费者带来经济损失，影响经济稳定，美国仅对他们之中需要规制的部分和非法部分进行了严厉禁止。最后，美国直销立法在不断发展中逐渐完善，在政府的规制下，直销在美国已具备成熟稳定的市场。

　　而相比来说，韩国的直销立法较为严厉，可以说仅次于中国。

　　何礼论文中介绍，韩国法律对金字塔欺诈进行了详细地列举，共描述了17项非法传销行为，并规定了具体的处罚措施。韩国法律对多层次直销也是认可的，认为直销商可以通过发展下线来提高自己的业绩，但是因发展下线所收到的报酬以及计酬方式应该是公开透明的，且总额不得超过《总统令》的限制。对于冷静期的规定，韩国规定得非常全面，针对单层次直销和多层次直销有不同的规定，分别为10天和20天。除此之外，韩国直销法规对保证金的设立及使用也做出了相关要求。

　　在国际上被认为合法的多层次直销，因为我国“条例”的原因，被归纳到了非法传销一类。考察发达国家经验发现，单就政府禁止传销的目的而言，最根本的原因不是因为传销有下线，也不是因为团队计酬，而是因为它的欺诈本质。

　　有共识的法律才有效

　　回到最根本的问题上：什么样的法律才是好的法律？

　　不同人的答案可能千差万别，但有一点确定无疑：肯定是能取得最大共识的法律。

　　能否取得共识，背后是分殊价值的充分博弈。

　　有专家认为：“法律既是一种行为规范，又是一种价值载体。立法的过程，本质上就是不同价值的博弈、权衡和选择的过程。”

　　这一点，也正是《立法法》所载明的：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

　　在听取意见的过程中，不同的价值理念、不同的价值期望以及不同的价值回应，都在一定程度上影响着立法过程和法律的实施。而且，不同的立法价值理念甚至直接影响到法律的名称和具体条款内容。专家认为，一般而言，以秩序为核心价值的立法理念，通常将立法当做社会控制的一种手段，其法律的名称大多冠以“管理”之类头衔。

　　就此我们不难理解，《直销管理条例》的出台，恰恰就是“以秩序为核心价值”的产物。相关负责人在作出“说明”时就明确表示，坚持从严监管：“严格的监管制度可以尽量减少违法行为的出现，而只有合法经营，直销业的发展才能获得良好的外部环境，从而走上持续、健康发展的良性发展道路。”

　　14年过去，无论是市场发育还是监管手段都越来越成熟，唯一感觉变化不大的是“群众消费心理尚不成熟”似乎没有改观，这从网络传销以及各种各样的资金盘能轻易网络到众多参与者可见一斑。但是，一些非法经营导致的乱象，锅却让整个直销行业给背了。

　　那么，在直销法规面临修订的时刻，怎样才能更加合理？

　　这自然又是一个价值博弈的过程。

　　杨茜茜主编教材《法律伦理学》对此有精彩论述：“在一个价值多元化的时代，立法在承担着构筑社会最低限度的‘价值共和’的同时，也遭遇着不同价值观念的冲击。一项立法如果缺乏最低限度的社会认同，是寸步难行的；但是要想让一项立法成为所有人的共识，也是不现实的。法律共识或者说法律的社会正面认同是法律发挥应有效力的条件，而法律分歧或者说法律的社会负面回应，则往往成为推动法律进化的内在酵素。”

　　可以说，直销法规目前已经到了修订升级的时刻，因为“社会负面回应”提供了法律进化的“充分酵素”。

　　杨茜茜教材中说，“倘若一个社会的守法动机，仅仅是出自于对法之规范性的恐惧，那么遵守法律永远只能是一种权宜之计，一旦可以找到规避法律威慑或制裁的途径，或者存在着超越制裁之恐惧的利益，僭越法律便是再自然不过的事情。”

　　可以说，直销行业此前存在的普遍违规就对价值不认同的后果做出了生动的注解，直到权健事件将“皇帝的新衣”脱下。

　　因此，修订法规不能仅仅考虑监管的便利，而应该更多考虑可落实性，便是一个必须面对的课题。

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直销立法价值

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