违法所得是传销犯罪的重要经济基础，只有依法妥善处置违法所得，才能从根源上切断传销犯罪死灰复燃的根源，维护社会经济秩序，保障人民群众安居乐业。目前，刑法上用于打击传销犯罪的罪名是组织、领导传销活动罪。就该罪名而言，目前立法上对违法所得存在发还空间，司法裁判上倾向于没收，理论上争议较大，给审判实务工作带来一定困扰。

       组织、领导传销活动罪是《刑法修正案（七）》增设的罪名。在此之前，传销犯罪是按照第225条非法经营罪认定，定罪时未区分传销组织中的组织者、领导者和一般参与者，规制范围较大。

      《刑法修正案（七）》之后，传销犯罪从非法经营罪中独立出来，位于第224条合同诈骗罪之后，成为第224条之一。该罪名在单列后有以下两点明显变化：首先是犯罪主体缩小了，仅为组织、领导者，对其他参与者不再作犯罪处理；其次，罪状中采用了“骗取财物”的表述，使得受骗的其他参与者存在成立被害人的空间，故亦存在对违法所得进行发还的空间。

       但司法上仍倾向于将违法所得作没收处理。2018年最高检第十批指导性案例“叶经生等组织、领导传销活动案”的裁判主文是对“扣押和冻结的涉案财物予以没收”。经在裁判文书网上查询，绝大多数裁判文书均判决没收或上缴国库，仅有极少量的案件判决将违法所得发还给被害人。

       综上，对组织、领导传销活动罪的违法所得如何处置，立法上存在一定的发还空间，司法上的主流观点是没收（上缴国库），但同时也存在裁判不统一的现象。妥善处理这一问题，还需从理论分析入手。

       支持“返还”的主要理由如下：

       第一，“组织、领导传销活动罪”的罪状中有“骗取财物”的表述，说明此罪中有受骗者的存在。

       第二，“组织、领导传销活动罪”与“合同诈骗罪”属于同一条目，说明“组织、领导传销活动罪”也是诈骗类犯罪的一个组成部分，而诈骗类犯罪是传统意义上的“有被害人犯罪”。

       第三，诈骗型传销不能产生经济效益，犯罪的违法所得均源自参与者所缴纳的“入门费”。既然刑法未将组织、领导者以外的其他参与者作为犯罪主体，那么他们因犯罪活动遭受损失就是被害人。特别是底层参与者因为未发展下线，更加可以作为被害人。

第四，即使不能认定为被害人，也可以仿照非法吸收公众存款罪中的集资参与人，参与对违法所得的分配。

       支持“没收”的主要理由如下：

       第一，目前传销犯罪的规制主体限为组织者、领导者，缩小犯罪主体范围，目的是防止打击面过大，并不意味着除了组织、领导者以外的其他参与者就是当然的被害人。根据目前对传销组织分化瓦解的政策，组织、领导者作犯罪处理，其他参与人仍可进行行政处罚。

       第二，《禁止传销条例》第24条规定，对组织策划传销、介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，行政处罚时没收违法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。传销犯罪作为行政犯，在违法所得上，刑事处罚和行政处罚应保持一致，应予以没收。

       第三，“被害人”是刑事诉讼中的当事人，享有直接参与刑事诉讼活动全过程的权利，应对其作严格解释，不宜扩大。

       第四，主观上，因贪财而被“引诱”加入的人不能认定为被害人。

       第五，客观上，传销犯罪虽然案发时他们是没有发展下线的底层参与人，但如果案发时间推迟一两年，他们可能就变成有下线的中层人员，因此这些人的损失在犯罪活动中不是必然的，他们同样存在获利的可能性，不能作为被害人。

       第六，虽然不是被害人也可以参与对犯罪违法所得的分配，例如非法吸收公众存款罪中的集资参与人，但这是出于大局考虑在司法解释中作出的特别规定，传销犯罪中无此规定，无法参照适用。

       第七，归还其他参与者“损失”，不利于让他们反省自己参与传销活动的违法性，也不利于切断传销组织的经济土壤。

       对于以上两种观点，我们不赞同一刀切，可以分别吸收它们的合理之处，结合在案证据，在对经济受损的参与者是否具有被害人身份等法律问题作出认定后，再对违法所得问题作出相应处理，同时还要注意规范裁判文书主文的表述问题。

       1.关于能否认定被害人身份问题。被害人是刑事诉讼的当事人，是刑事法律保护的对象，享有广泛的刑事诉讼权利，对被害人的认定应作严格把握。组织、领导传销活动罪的犯罪主体是传销活动中的组织、领导者，其他参与者是否构成被害人应视具体案情而定。对于已发展下线的参与者，不能认定为被害人。对未发展下线且已被骗取财物的底层参与者，可以视情认定为被害人；因拒绝参与传销活动，受到人身限制和伤害的，可以认定为被害人。

       2.关于违法所得的实体处置问题。违法所得是指犯罪分子因实施犯罪行为而获得的全部财物，包括犯罪行为直接获得的财物及其孳息。对违法所得应根据财物类型作出不同的实体性处理：系违禁品的，应当予以没收；系被害人合法财产的，应当及时返还给被害人；不属于前两者的，应当上缴国库。在组织、领导传销活动刑事案件中，根据在案证据，对被害人地位和受损金额可以作出明确认定的，应当将违法所得返还给被害人。

        3.关于判决主文的表述问题。刑法第六十四条规定的“追缴”“责令退赔”，均是程序上的对物的强制措施。追缴针对的是下落明确的、没有被损毁或消耗掉的犯罪分子违法所得的财物；责令退赔针对的是下落不明的或者已被损毁或消耗掉的犯罪分子违法所得的财物。对于案件中有明确被害人和受损金额的，判决主文在表述违法所得时，除了载明程序处置上的予以追缴或者责令退赔外，还应在实体处置上载明返还给被害人。（作者单位：上海市高级人民法院）