“涉老诈骗整治行动”在全国开展，保健食品是涉老诈骗的重灾区。

       我们重点探讨关于保健品涉老违法违规问题的行政处罚和刑事处罚问题。如果企业经营行为的违法、违规程度较高，对市场秩序和消费者健康造成严重不利影响，将受到行政乃至刑事领域的规制。

      我们将从行政处罚和刑事定罪两个维度谈谈保健食品企业可能面临的合规风险。

一、保健品行政合规问题分析

       保健品作为特殊食品，从生产到销售，每个环节都被各监管部门进行严格把控。监管部门对保健食品的经营信息核查、产品安全性的检测、广告内容的认定、销售行为的规制等等，都是各地市场监督管理部门执法的必要环节。

       保健食品经营者面临的最主要问题是行政领域的合规。

       注册备案环节只是保健品经营的开端，保健品经营者在后续的经营中，面临行政处罚风险机率较大。通过团队在“中国市场监管行政处罚文书网”上以“保健食品”为关键词进行检索，检索到了近上万篇行政处罚文书，通过整理归纳，把保健食品企业的违规行为大致分为四类：

       1、违反食品安全规范的行为；

       2、违反药品安全规范行为；

       3、违反广告规范的行为；

       4、违反价格规范的行为。

（一）违反食品安全规范的行为

       为了方便各位对该行为的理解，列举如下案例：

        1.《食品安全法实施条例》第74条：食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正;拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。

        2.《食品安全法》第125条第1款第2项：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：

        ·（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；

        ·（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；

        ·（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；

        ·（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。

       生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。

       《食品安全法》第53条第2款：第五十三条食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。

       食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。

       实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。

       从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。

       通过食品销售记录的数据可以看出，保健食品从原料到包装，从生产到销售阶段，没有不存在着合规风险。经营者需要充分了解食品安全的有关规定，把每一经营行为的规范要求落实到细节，才能有效避免处罚。

二、保健食品存在违反广告规范行为

       保健食品的广告是违法违规的温床，这样的新闻我们看到的特别多，比如前一段时间明星违法代言广告被罚700多万。

       违反广告规范的问题，一直都是保健食品合规的重灾区，同时也是市场监管部门重点监管的对象。

      《广告法》第十八条专门针对保健食品的广告作出了禁止性规定。

       第十八条保健食品广告不得含有下列内容：

        ·（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

        ·（二）涉及疾病预防、治疗功能；

        ·（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

        ·（四）与药品、其他保健食品进行比较；

        ·（五）利用广告代言人作推荐、证明；

        ·（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

       保健食品广告应当显著提示“本品不能代替药物”。关于保健食品的效果不能有任何承诺性的保证用语。有没有用，只能是顾客亲自体验。

      《保健食品注册与备案管理办法》第五十五条再次强调“保健食品的标签、说明书主要内容不得涉及疾病预防、治疗功能，并声明‘本品不能代替药物’。

       保健食品与药品的本质区别即在于是否有疾病预防和治疗的功能，而这一点恰恰是许多经营者制造概念混淆，使消费者产生错误认知的关键。除夸大产品本身的功效，利用患者、国家机关工作人员、代言人等有影响力的外在因素增强广告的可信度，也是执法机关重点打击的违规行为。具体可参考以下案例：

       严重的也有可能涉嫌虚假广告罪。

三、保健食品违反价格规范的行为

       从上述一系列行政处罚案例中可以看出，各级市场监督管理机关对保健品生产销售的各个环节执法范围十分广泛，大到违规生产、无证经营，小到商品陈列、流通记录，可以说是事无巨细。并非所有的经营者都对有关方面的法律规范了如指掌，执法机关的定期巡查和行政处罚也是一种敲打和警醒，帮助保健品经营者规范自身行为，避免法律风险的进一步扩大。

       除民事纠纷、行政处罚外，保健品经营者在生产销售的过程中若实施严重违反法律法规的行为，还可能被追究刑事责任。

       据统计，2021年全国检察机关共办理食品药品安全领域公益诉讼案件3万件，同比上升10%。公益诉讼外的一般刑事诉讼案件，也有相当一部分与保健食品的生产销售有关。此类案件中，最突出的两个问题在于违法添加和虚假宣传。近五年来的案例显示，与保健品生产销售有关的犯罪行为也可以归结为这两个问题的具体化。

       保健食品存在犯罪行为形式一：

       在保健食品生产的过程中，非法添加明令禁止的成分，或明知保健品含有明令禁止的成分而销售该类保健品。

       该行为模式下可能触犯的罪名包括生产、销售有毒有害食品罪，生产、销售假药罪，销售伪劣产品罪等，下方案例可以参考：

保健食品存在犯罪行为形式二

       以保健品为媒介进行虚假宣传、非法传销，通过欺骗或利诱的手段获取他人财物。

       该行为模式下可能触犯的罪名包括虚假广告罪，诈骗罪，组织、领导传销活动罪等，以下案例可以参考：

       通过这些案例我们可以发现，被执法机关追究刑事责任的违法行为，其实是前述行政违法行为的加强版。

      销售检测不合格或不达标的保健食品会受到行政处罚，而销售含有毒、有害物质或者国家明令禁止成分的保健食品则会被追究刑事责任；范围较窄、获利有限的广告宣传由行政执法机关规制，而形成传销链、获利巨大的广告宣传将被纳入公检法机关的打击范畴。

       2021年12月31日，最高人民法院和最高人民检察院召开新闻发布会，联合发布新修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对《刑法》中的部分用语的含义加以明确，例如“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”等。此外，也明确了为危害食品安全的犯罪行为提供帮助行为构成共犯。

       第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：

        ·（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

        ·（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；

        ·（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；

        ·（四）提供广告等宣传的。

       通过这些法律规定，我们可以看出国家意图特别明显，我国当前对危害食品安全的犯罪行为打击力度比以往都大，若有经营者触犯法律红线，必然会受到严惩。

       保健品的经营并不仅涉及保健品本身，还与食品、药品、广告、价格、知识产权等领域存在联系，严重的违法违规行为可能产生“牵一发而动全身”的效果。因此，无论是行政机关还是司法机关，在打击危害食品药品安全之违法、违规行为时，通常会通过罚款、主张罚金或惩罚性赔偿等方式提高违法成本，对潜在违法者予以警示。